אברך ירושלמי, אשר החזיק בשלוש דירות בשוויץ, בחר לדווח על הכנסותיו מהן לפי סעיף 121 לפקודת המס. דיווח כאמור מחייב את הנישום במס לפי מדרגות המס השולי, ומאפשר לו לקזז את כל ההוצאות בגינן, לרבות מס זר. במקרה דנן, היות והמס בו חב המשקיע בשוויץ עלה על המס לפי הפקודה בישראל, התוצאה היא מיסוי שלילי. ברם אולם, היות ובין רשות המסים לבט"ל קיים שיתוף מידע, הדבר הגיע לידיעת הבט"ל. בעקבות הדיווח על ההכנסות ככאלה שאינן הכנסות פרטיות המזכות בהנחת מס, קבע המוסד כי מדובר ב"הכנסה עסקית". ככזו, ההכנסה אינה זכאית לפטור המוענק לבעלי הכנסות משכר דירה לפי סעיף 350(7) לחוק הביטוח הלאומי.
"הכנסה מדמי שכירות מחוץ לישראל שחלות עליה הוראות סעיף 122א לפקודת מס הכנסה..."
המשקיע עתר לביה"ד האזורי לעבודה בירושלים, בטענה כי שגה הבט"ל ואין מדובר בהכנסה מעסק. טענתו היתה כי בחר במסלול מיסוי זה בהתאם לזכות המוקנית לו. לדידו, מסלול זה מונע ממנו לחוב בכפל מס ואין בכך כדי לראות בו כמי שהקים עסק.
ביה"ד העיר בפסק דינו כי אכן, הפרשנות הפשוטה של הוראות החוק מתיישבת יותר עם עמדת המוסד. הוראות סעיף 122א לפקודה אינן בכלל הוראות נורמטיביות כלליות לסיווג הכנסה אלא הוראות העוסקות בשיעור המס שישולם. לכן, לכאורה מששולם מס על הכנסה שאינו בשיעור הקבוע בסעיף 122א אלא בסעיף אחר- אין מזה מתחייב שהוראות הסעיף חלות. במובן זה ובפשטות, שיעור המס החייב הוא הקובע, גם את התקיימות הפטור מתשלום דמי ביטוח לאומי.
יחד עם זאת, ביה"ד, פה אחד, קיבל את טענת המשקיע. בהכרעתו ציין כי “המצב אותו מתאר התובע הוא מצב דברים אפשרי ופרשנות פשוטה של החוק עלולה להביא לכדי עוול. התובע טען וטענתו לא נסתרה כי בחר לשלם מס במסלול הרגיל לפי הוראות סעיף 121 לפקודה שכן במצב המיסוי החל עליו מסלול זה מביא לתוצאה שהוא פטור ממס ואף מקבל החזרי מס- זאת בגין התחשבנות על מיסוי ההכנסה בשוויץ. על כן במצב בו התובע יבחר במסלול המס המופחת לפי סעיף 122 א התוצאה תהיה שהוא ישלם מס בכפל”.
"ישנם מצבים שונים של תכנוני מס אשר מצדיקים בחירה בתשלום מס לפי סעיף 121 לפקודה (ללא הנחת השכרה פרטית, א' ל"ו), על אף שההכנסה אינה מעסק".
השופט אף מתח ביקורתו על הבט"ל וקבע כי “…היה על הבט"ל לערוך בירור נרחב יותר לגבי מקור הנכסים, אופן ייצור ההכנסה, מידת מעורבותו בהכנסות, עסקים אחרים שבבעלותו וכיוצ"ב. לצורך בחינת השאלה האם הכנסה משכירות היא הכנסה מעסק נדרשת בחינה של פרמטרים רבים ושונים ויש צורך במסד עובדתי מוצק הרבה יותר מזה שהוצג לפנינו."
עוד מאמרים שאולי יעניינו אותך:
סעיף 350 לחוק הבט"ל קובע פטור ספציפי
"בסופו של יום, סעיף 350 הוא סעיף הקובע פטור ספציפי, אולם ודאי שאין כוונתו לסתור את העיקרון הקבוע בסעיף 345 לחוק, לפיו יראו בהכנסה לצורך דמי ביטוח רק הכנסה שהופקה מהמקורות המפורטים בפסקאות (1) ו-(8) של סעיף 2 לפקודת מס הכנסה, והיינו במפורש אינו כולל בשום מצב הכנסות משכירות שאינה מעסק".
חובה על הבט"ל לבצע בדיקת סבירות
ביה"ד לא קיבל את השומ לפי הדיווח שהתקבל מרשות המסים.
"על פני הדברים, כאשר מדובר בשלושה נכסים בלבד, ובאדם אשר אין חולק כי הוא תלמיד ישיבה בעיסוקו העיקרי, קיימת לכל הפחות ראשיתה של ראיה כי ההכנסה אינה מעסק. ככל שהמוסד סבור היה כי יש לראות בהכנסת התובע הכנסה מהעסק, היה עליו לברר באופן רחב יותר את העובדות ואף להזמין את התובע לשימוע (אשר אינו חייב להיות בעל-פה). המוסד הסתפק בקביעה לפיה מרגע ששולם מס לפי סעיף 121, אין מקום לפטור מדמי ביטוח, וגם בהליך לפניי לא ביקש לחלוק על שום טענה עובדתית של התובע - בכך גילה דעתו כי טענות התובע בעניין נכונות".
המשך ביה"ד וקבע:
"היה על המוסד לערוך בירור נרחב יותר לגבי מקור הנכסים, אופן ייצור ההכנסה, מידת מעורבותו בהכנסות, עסקים אחרים שבבעלותו וכיוצא בכך. לצורך בחינת השאלה האם הכנסה משכירות היא הכנסה מעסק, נדרשת בחינה של פרמטרים רבים ושונים, ויש צורך במסד עובדתי מוצק הרבה יותר מזה שהוצג".
מתי תהיה השכרה "עסק" ומתי תחשב שאינה מ"עסק"
לאחר שהנושא עלה במקרים רבים, ובפרט בפסק דין שניתן בביהמ"ש העליון בעניינו של עוה"ד שרגא בירן, קבעה רשות המסים הנחיות. לפי הכללים, נקבעה אבחנה בין השכרת 10 דירות, 5 דירות ומתחת ל-5.
לפירוט בדבר שלושת המסלולים, כפי שמופיע באתר רשות המסים – כאן.
כאשר נישום מחזיק ביותר מ-10 דירות להשכרה, חזקה עליו כי מדובר ב"עסק" המחייב במס מלא. נישומים המשכירים עד 5 דירות, זכאים ליהנות ממס בשיעור מופחת. לגביש נישומים שלהם בין 5 ל-10 דירות, אלו יצטרכו לשכנע את רשות המסים מדוע הם זכאים למס המופחת.